作者:付勇 

 

第二章 夯实大同民主基础

无论哪种民主模式,都由宪政,法治,自由,权利,军队国家化等基本要素合成,以至不仅可以到处移植,也能嫁接到各种文化传统中,还能在各种不同的国家扎下根来,因此,只有通过宪政化,通过法治化,通过自由化,通过权利化,通过军队国家化,才能为大同民主制度打下坚实的基础,从而不但把大同民主制度嫁接到世界各地,也让大同民主制度在世界各地开花结果。

一、宪政化

从古到今,人类在自我管理的同时,就不断探索实现自我约束的方式,由于政治权力是具有普遍约束力的合法的强制力,因此可通过规约人们的行为解决分歧和冲突,可如果政治权力过于集中,而又不受制约,不受监督,那必然导致政治垄断,必然铸成专制,必然会被滥用。因为人不是天使,具有多面性,正如权力具有双重效应,既可为公众服务,带去有益影响,也能谋取私利,带来不良后果,所以,任何人,任何权力都要受到制约监督,否则必定为所欲为,以致为了自身利益,不惜祸国殃民。因此,政治权力不能高度集中,必须分散开来,必须受到严格限制,必须受到严密监控。

为了对政治权力进行有效地限制,以防遭到滥用,以防产生异化,以防被用来侵犯人权和人的自由,而造成负面效应,带来恶劣影响,因此,以英国的约翰·洛克、法国的孟德斯鸠、美国的麦迪逊、汉密尔顿等为代表的思想家提出三权分立、人权保护以及民主程序等一系列制度性措施,开创了宪政的基本理论体系。

如果说英国从1628年开始以《权利请愿书》、《人身保护法》、《权利法案》以及《王位继承法》等一系列宪法性文件为基础奠定了不成文宪法体系,那么,美国1787年制定的《美利坚合众国宪法》、1791年生效的《权利法案》以及1789年法国的《人权与公民权宣言》等文件的颁布则标志着宪政在实践中的全面展开。随着宪政在实践中的发展,宪政不仅是国家依据体现民主法治精神的宪法进行活动,以充分维护和保障公民的权利和自由为目的,以科学规范国家权力的运作为保障,以宪法精神的充分贯彻为樗的政治形态或政治过程,也是由宪法所确认和规定的民主政治法治化的整个过程。

进一步说,宪政是一种以民主为基础、以法治为形式、以分权制衡为手段、以个人自由为终极目标的现代政治制度,而其根本作用既在于防止政府(包括民主政府)权力的滥用,又在于维护公民普遍的自由和权利,不仅蕴涵自由、民主,还蕴涵共和及法治。其中自由是目的,民主是根基,共和是架构,法治是约束,而其实质包含两方面:一是限制政府及立法机构的专属权力,而限权的一个精巧的技术性手段是分权;二是保障人民的各项基本权利,特别是洛克主张的生命、自由和财产权。正如路易斯·亨金所言,宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约,而且只能根据其条款来进行统治并受制于其限制” ,而其包括以下要素:依照宪法成立的政府; 分权制衡; 人民主权和民主政府; 违宪审查; 独立司法机关; 遵守人权法案的有限政府;对警察权进行控制; 对军队的文官控制。

起初,宪政本身并不涉及民主,宪政的根本目的是保障自由权;而民主则关注政府的产生方式和权力来源。宪政可以让政府受到约束从而保障公民自由权;民主则可以让政府执政为民,从而保障或增加公民受益权。因此民主国家未必是宪政国家(例如古希腊),而宪政国家也未必是民主国家(例如大宪章时代的英国)。正是由于宪政突出了对权力的限制,尤其是对民主权力的限制,而使宪政倾向于保守,造成了宪政与民主之间关系的持续紧张。而这种紧张突出反映在人民主权与限权宪法之间的冲突、个人权利与公共权力之间的界限、公共领域与私人领域的分离、积极自由与消极自由的区别等方面。

后来,随着宪政在实践中的发展,当代宪政精巧地化解了民主与法治之间存在的紧张,形成当今世界的宪政形态,以至使得宪政不仅是以宪法(立宪)为起点、以民主为基础、以法治为原则、以人权为目的的政治形态和政治过程,也是对政府权力和公民权利的制度安排,既肩负保障公民权利,又担负制约政府权力。

当然,宪政的确立,不仅仅取决于一部有形的宪法,更重要的是在于同宪政的基本要求相统一的宪法的价值基础、政权结构及其保障机制等实质内容。首先,在形式上,宪政有赖于宪法,并以“法之法”的宪法为基础;而在理念上,宪法形式也脱离不了人们对宪政所追求的理想价值成分。宪法一旦颁行就成为实施宪政的依据,指导宪政建设的运行。而宪政所担负的使命是,既要实施宪法,又要完善发展宪法。其次,宪政是验证宪法“正当性”的关键环节。宪法的“正当性”特指宪法内蕴的应然价值取向,宪法规范应当体现公认的立宪主义的宪法观念和精神,表达人民的意志和利益。

此外,宪法自然性地意味着宪政,不仅包括“宪法权利”,也包括“有限政府”。自从20世纪以来,尽管越来越多的国家以共和国命名,纷纷立宪,但是未必存在有限政府。因此萨托利开始把宪法分成三类:当一部宪法是以保障个人自由为目的的“保障性宪法”,并能够得到有效施行和维护的时候,施行这样的宪法才能称之为宪政。而名义性宪法指的是使某种不受制约的“无限政府”的政治体制,也通过一部宪法去获得法律化的公开表达。这是一种“丑话说在前面”的宪法。 而字义性宪法,即一部宪法在文本表述上和真正的 “保障性宪法”并没有多大区别,但现实中却几乎被束之高阁甚至背道而驰。这是一种立牌坊式的宪法,萨利托称之为“冒牌宪法”。

象清末《钦定宪法大纲》企图用根本法的形式把封建专制的国家制度巩固起来,因而即便它在现实中得到实施,也不会有“宪政”可言。而就中国1975年宪法而言,若严格实施,也不会带来人民所渴求的“宪政”。可见,宪政是验证宪法“正当性”本质所在,宪政运作既是体现宪法“正当性”的实践环节,又是验证宪法“正当性”的手段,不但是推动其“正当性”的手段,也是推动其“正当性”的动力源泉。

而今,宪法是“基本法”在各国的化身,不仅是为了限制政府权力、实现“基本法”而制定的组织政府的基本规则和方案,也构成制
定一切具体法律的依据。宪法的目的是造就宪法政府,而使政府严格遵守宪法,规定在维持社会秩序的前提下限制政府权力,禁止政府及其官员滥用公共权力,从而保障基本法的实现。

然而,许多宪法却不在其规定的政府制度中提供惩罚政府滥用权力的“机制”。也就是说,宪法没有规定一旦政府立法或行政违宪将怎样遭到严惩,没有规定分权制衡,司法独立,结果导致宪法不被政府尊重,形同虚设;导致政府官员经常滥用公共权力,而以权牟私;最终导致有宪法无宪政。

尽管在正常的条件下,实行宪政是以正当性的宪法为前提,即无宪法则无宪政,也就是说正当性的宪法是宪政的必要条件,但不是充分条件。因为宪政是宪法的灵魂所在,没有宪政动作,宪法就徒有其名,虚有其表,所以,不仅宪法是依赖宪政来得以实施、维护和发展完善的,而且,宪法权威的树立,宪法的实施、完善和发展都寓于宪政之中。

总之,如果说宪政奉行的原则是政府权力有限,必须遵照宪法和法律治理国家,那么宪政的宗旨则是限制政治权力,保障公民权利,促进公共福利;而其优越性则主要表现在:一是以宪法和法律对政府权力加以限制;二是实行分权制衡;三是确立人民主权和民选政府;四是建立宪法审查制度;五是司法独立;六是保障个人权利和自由。

因此,通过宪政化一方面能限制政治权力,建立完善的权力制约机制,从而运用权力制约权力,利用社会监控权力,进而确保权力安份守已,避免权力兴风作浪,防止权力为非作歹;另一方面既能确立人民主权和民选政府,又能保障个人权利和自由,最终不仅促使社会繁荣稳定,还促使国家发达文明,更促使政治权力提高生活水平!

综上所述,由于宪政不仅是一种以民主为基础、以法治为形式、以分权制衡为手段、以个人自由为终极目标的现代政治制度,也是保护公民自由的一系列原则和行为方式,或者说是自由的体制化表现;不仅尊重多数人的意愿,也保护个人和少数群体的基本权利;不仅把国家权力横向分解职能不同的机构,还分散到地方,而使中央或地方政府最大程度地对人民敞开,及时回应人民的要求;不仅使政府遵循法治,也确保全体公民获得平等的法律保护,还使公民权利受到司法体制的保护,因此确保宪政不仅是促进生产力发展的有力杠杆,也是促进生产关系发展的重要依托,更是促进人类发展的坦途!

二、法治化

如果说法治是指以民主为基础,以严格依法办事为核心,以制约权力为纽带的社会状态,那么人治则是个人或少数人掌握了社会公共权力,以军事、经济、政治、法律、文化、伦理等物质的与精神的手段,对占社会绝大多数的其他成员进行等级统治的社会体制。

可见,法治与人治是相对立的两种法律文化,前者的核心是强调社会治理规则(主要是法律形式的规则)的普适性、稳定性和权威性;而后者的核心是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。两者最大的区别在于法治是建立在民主的基础上,具有民主的特点,体现的是大众意志,要求少数服从多数;而人治则是建立在专政的基础上,特点是君主专政,只体现少数人的意志。

具体地说,两者的区别一是基础不同,人治建立在个人专断与独裁的基础上,而法治是建立在民主的基础上。二是特点不同,人治呈现出随意性、多变性的弊端,造成社会的不稳定;而法治具有统一性、稳定性、权威性的特点,以国家强制力为后盾,能有效地制裁违法行为,保证社会的稳定和有序发展。三是体现的原则不同,人治体现不平等的原则,而法治体现平等的原则。四是法治赖以建立的权力基础却是社会上的多元平等的利益集团或政治权力间互相控制、相互制约而结成的多元化“网状”控权模式;而人治的特征是权力一元化的状态,这是一种单向的、自上而下的、等级森严的“线状”控权模式,而这种模式最大的弊端就在于缺乏平等的利益集团或政治权力与国家权力间的横向控制,从而滋生独裁与专制。

因此,在人治社会里,不仅以个人或某团体的专断独裁为存在的基础, 还产生某些特权阶级,即可以做对于普通人属于违法的事情,及享受各种豁免权利。由于国家政权高度集中,而普通人民不能参与其中,致使政府行政存在极大随意性、多变性,以致普遍存在人亡政息、任人唯亲、朝令夕改的现象。而在法治社会中,法律具有凌驾一切的地位,不管是制定者,还是执行者;不管是立法机关,还是行政机关;不管是司法机关,还是军事机关;不管是国家首脑,还是地区领导;不管是富豪大亨,还是普通百姓,都必须遵守法律,而其根本目标不是治民,而是治吏,是治理政府,是限制政府滥用政治权力,防止官员胡作非为。

显然,法治与人治不仅是根本相对立的,更是不同的治国理念。人治强调个人权力在法律之上,而法治理念正好与其相反。要法治就不要人治,要人治就没有法治。

由于法治以民主为基础,以严格依法办事为核心,以制约权力为纽带,因此能防止特定的个人或少数人凌驾法律之上而伤害大多数人的利益,而其优越性具体表现在:(1)法律是集体智慧和审慎考虑的产物;(2)法律没有感情,不会偏私,具有公正性;(3)法律不会说话,不能象人那样信口开河;(4)法律借助规范形式,具有明确性;(5)实行人治容易贻误国家大事,特别是世袭制更是如此;(6)时代要求实行法治,不能实行人治;(7)实行一人之治较为困难,君主的能力和精力毕竟有限,(8)一人之治剥夺了大家轮流执政的权利。

早在古希腊时期,法治与人治这两种治理社会的理念就同时并存。其中柏拉图主张的实行“贤人政治”的人治,认为如果一个国家的统治者不是哲学家,则法治要比人治好,可法治只能称为“第二等好的”的政治,终究不如贤人政治好,以致坚持认为人治优于法治,而遭到亚里士多德的批评。而亚里士多德在批评柏拉图的人治论的基础上建立起法治论,并明确指出:“法治应当优于一人之治”。从这个意义上讲,西方社会的法治传统发源于亚里士多德的法治论。不过在亚里士多德所处的奴隶社会里的法治和现代西方社会的法治并非一回事,因为奴隶连人身自由都没有,更别说在法律面前与奴隶主平等了。

随着法治思想的发展,英国法学家戴雪认为法治包括三个方面的内容:“第一,法律具有超越也包括政府的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威;第二,任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律;第三,权力不是建立在抽象的宪法性文件上,而是建立在法院的实际判决上。”

此外,尽管法治和法制是既有区别又有联系的两个概念,是有一定内在联系但内涵并不完全相同的两个词,不容混淆,但有不少人常不加区分地使用。首先必须明确,“法治”与“法制”都是法律文化中的重要内容,都是人类文明发展到一定阶段的产物,二者的联系在于:法制是法治的基础和前提条件,要实行法治,必须具有完备的法制;而法治则是法制的立足点和归宿,法制的发展前途必然是最终实现法治。两者的主要区别在于:

1、法制是法律制度的简称,属于制度的范畴,是一种实际存在的东西;而法治是法律统治的简称,是一种治国原则和方法,是相对于“人治”而言的,是对法制这种实际存在东西的完善和改造。

2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系,在任何国家都存在法制;而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系,只在民主制国家才存在法治。

3、法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化,并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究;而法治的基本要求是严格依法办事,法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性,不是当权者的任性。

4、实行法制的主要标志,是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面,都有比较完备的法律和制度;而实行法治的主要标志,是一个国家的任何机关、团体和个人,包括国家最高领导人在内,都严格遵守法律和依法办事。

此外,法治与法制的区别还表现在:

(l)内涵的差异。法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程,包括法律的至上权威,法律的公正性、普遍性、公开性等基本要求,以及法律制约公共权力与保障人权等基本原则;而法制只是“法律和制度”的简称。

(2)价值取向的差异。法治强调人民主权(民主精神)、法律平等、权力制约和人权保障;法制则不预设价值取向。

(3)在与人治的关系上,法治明确地与人治相对立,有人治无法治,而法制可以与人治共存,可以有“人治下的法制”。

(4)在配套环境方面,法治需要市场经济、民主政治等环境,法制则可以在各种经院政治、文化体制中存在。可以说,法治是具有特别价值内涵的法制,即以自由、民主、平等、人权为精神的法制秩序。

尽管法治与法制都强调了静态的法律制度以及将这种静态的法律制度运用到社会生活当中的过程,可法制的概念不包含价值,而法治包含了价值内涵,强调了人民主权。法制只是强调形式意义方面的内容,而法治既强调形式意义的内容,又强调实质意义的内容,形式意义的法治,强调“以法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制;而实质意义的法治,强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。其中,形式意义的法治体现法治的价值、原则和精神,而实质意义的法治必须通过法律的形式化制度和运行机制予以实现,两者均不可或缺。法制更偏重于法律的形式化方面,强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身,它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定,这正是法治的第一方面(形式意义的法治)所要求达到的目标。可见,法制是法治的前提条件和基础。没有法制,也就谈不上法治。但如果仅仅强调法律的形式化方面,那并不能揭示法治(尤其是实质意义的法治)的更深一层的内涵。

首先,形式意义的法治本身并不提供“公正”,只为人们提供了一个寻求公正的法律框架和程序;而实质的法治扩展了狭义的概念,包括某些与此相关的个人的实质性权利。这个扩展不仅在法理上承认天赋人权,也为宪政国家的宪法最终包括了人权法案建立了法理依据。正因为此,只有在有法治的国家,人权才能获得保障。

其次,实质意义的法治主张以宪法体系约束国家权力、规定公民权利,而这种理念要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道,并受宪法的制约,使政治运作进入法律化理想状态。宪政是民主制度的基础和保障,同时也是对民主政治的制衡,在宪政国家,政府和公民的行为都是有边界的,不能互相僭越,政府所代表的行为世界是公部门,相对来说公民的行为世界称作公民社会。宪政的根本作用在于防止政府权力的滥用,维护公民普遍的自由和权利;尽管宪政本身并不直接涉及到政府是否通过民主选举产生,但宪政与民主的相辅相成,密不可分。由于宪政强调法律具有凌驾于包括政府在内的一切的法治的必要性,因此没有法治也就没有宪政。

此外,法治原则要求法律对政府权力与对人民具有普遍拘束力,要求政府权力与人民共同尊重和遵守法律。因为如果不是透过民主机制所制定的法律,必然沦为政府对人民的统治和压迫工具,不能有效拘束政府权力,所以民主是法治的必要前提和实质内涵之一。民主制度的具体表现之一是在人民能直接或间接(透过民选的议员、代表)制定各种法律,如果法律不被尊重或遵守(特别是不被政府所尊重或遵守),民主制度也形同虚设,因此,民主制度的内涵也包含了落实法治原则,而法治则是使民主制度能发生实际效力的方法。

简括而言,“法制”是法律制度的简称,而“法治”则是一种与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。总而言之,法制是一种社会制度,属于法律文化中的器物层面;而法治是一种社会意识,属于法律文化中的观念层面。而与乡规民约、民俗风情、伦理道德等非正式的社会规范相比,法制是一种正式的、相对稳定的、制度化的社会规范。

当然,在法律产生之前,也就没有法制,更不会有法治,而调节、制约人们社会行为的是风俗习惯、伦理道德,这样的社会只能是人治社会。只有在人类文明发展到一定阶段之后,尤其是国家出现之后,法律才产生。但是,法制的产生,并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度,法制并不必然地排斥人治,法制既可以与法治相结合,也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时,法律权威是第二位的,政府权威是第一位的,法律制度是为人治理念服务的,以至调节国家行为的主要是政府权威,调节民间行为的主要是道德权威,而法律权威只是起一种补充和辅助的作用。

当法制与法治相结合时,法律权威是第一位的,是一种超越所有权威,包括政府权威、道德权威在内的社会权威,法律成了所有社会群体、个人的行为准则,以至于政府权威源于法律权威,服从法律权威,而道德权威只是起一种补充和辅助的作用。此外,在法治社会里,法律权威源于大多数社会成员对法律的“合法性”的认同。而所谓合法性,是指人们对法律或规则或制度的一种态度,是对有关规则的产生或有关规则制定者及其权威的判断。正如英国法学家阿蒂亚所说的那样,“只有当人们认为有某种道义上的义务遵守法律时,人们才有可能遵守法律。”

另外,法治是现代化社会的组织形式和治理国家的方略,是人类社会进步和文明的标志,是衡量一个社会是否现代化的重要参数。实现法治,就是要真正根据法治精神和法治原则,不仅构筑建立在尊重人的人格、尊严、自由、进取精神和合理要求基础上的法律体系,还明确定位政治主体的法律地位和作用,规定各种政治关系,规范各种政治行为,保证各种政治制度依法运行,不断强化政治主体的法律意识,形成良好的法治社会环境。

概括地讲,如果说民主负责权力的归属,宪政负责权力的制约,那么法治则负责权力的实施,而其具体表现在:一是通过法律保障、限制公共权力;二是强调良法的治理;三是通过宪法确立分权和权力制约的权力制衡关系;四是赋予广泛的公民权利;五是确立普遍法的司法原则。

综上所述,由于法治是迫使政府遵守法律的制度,不仅要求政府只能做法律明文规定的事情,也要求政府允许人民做一切法律没有明文禁止的事情,总之要求政府严格依法行政,因此,通过法治化一方面既能确立人民主权和民选政府,又能保障个人权利和自由;另一方面既能确保通过选举产生权力,又能确保权力定期转换;既能确保权力纵横分散,又能确保权力运作规范;既能确保运用权力制约权力,又能确保利用社会监控权力,进而确保权力减少操作失误,确保权力提高运作效率,确保权力降低运行费用,最终确保国民经济持续增长,确保综合国力不断增强,确保人民生活蒸蒸日上!

三、自由化

不管是人类发展,还是世界文明,都与自由息息相关,因为自由不仅是人类智慧的根源,还是促进生产力发展的有力杠杆,还是促进生产关系发展的重要依托,还具有其他不可估量的功能,以至于成为公认的普世价值。

与其说自由是一种免于恐惧、免于奴役、免于伤害和满足自身欲望、实现自我价值的一种舒适和谐的心理状态,不如说是人类在获得基本生存保障的前提下,渴求实现人生价值,提高生活质量进而提高生命质量的行为取向和行为方式,而其既有为所欲为的权力,又有不损害他人的责任和义务。由于存在自然条件和内在条件的局限性,因此,这种取向有时是盲目的,甚至是非理性的。不仅如此,自由还是一个非常具有时限性和相对性的概念,所以不同的时代、不同的群体、不同的个体对自由的看法是不同的。

抚今追昔,在古希腊、古罗马时代,“自由”与“解放”基本同义,包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思,以至在西方,最初意义上的自由,主要指自主、自立、摆脱强制,意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。

尽管早在春秋战国时期,中国的庄子就已经通过《逍遥游》等名篇为“自由”奠定了思想理论基础,而到宋朝时,“自由”已成为流
行俗语,可“自由”一词的翻译在晚清才开始使用,据熊月之研究,1900年《万国公报》从第136册起连载斯宾寒尔《自由篇》,而1903年严复翻译出版了约翰·穆勒的《群己权界论》,同年,马君武将此书翻译定名《自由原理》出版,把西方的自由思想比较完整地介绍到了中国。然而,由于中国一直处于封建君主专制统治之下,因此百姓根本享受不到自由,以至于不象古希腊、古罗马那样出现过“自由民”阶级。

随着时代的发展,自由不仅成为政治哲学的核心概念,也是一种社会概念,还是社会人的权利。从一般意义上来讲,自由不但意指由宪法或根本法所保障的一种权利或自由权,还能够确保人民免于遭受专制政权的奴役、监禁或控制,或是确保人民能获得解放,从而使人享有在自己所拥有的领域自主追求自己设定目标的权利。

尽管自由本身一定要保存自己自由的本质,不能与非自由的东西混杂,可同不少因素密切相关。首先,自由与意志有关,所以,自由变成意志的一个动向,也是意志的一个本能的表达。但是当意志没有被任何力量控制的时候,这个意志就不能保证它的动向都是自由的,以至那种控制意志的力量,既可能成为意志的障碍,也可能成为意志自由的保障。

其次,自由与权利有关,自由不但与意志发生关系,也同权利也发生关系。当涉及到权利时,一般人都先注重尊严的问题,我用我的权利,因为我是有尊严的;我用我的权利,因为在我的权限之下,我不能随便被侵犯。因而,当自由与权利发生关系时,人的尊严问题就变成一个很重要的课题。

另外,自由与道德有关,凡是不因自由的催动而产生的道德行为,都不需要负道德的责任,所以需要在人的生命中赐下自由,人才可以成为道德的活物。由此可见,自由是道德的基础。如果你所做的不是出于你的自由,而是出于别人的强迫,你不必负道德责任;但如果是出于你的选择,你就必需负道德责任,可见自由和道德有密切的关系。

再者,自由与爱有关,爱如果不是从自由发出来的,这个爱也就没有价值,爱在自由的这个关系中间的要求,就是使那有自由意志的愿意顺从,所以自由和爱和顺从之间,就变成一个三足鼎立的关系。爱与顺中间的关联是自由,自由使爱与顺这两个不同的位格中间产生一个很重要的责任与重要的关系。

尤其需要说明的是,对于一个社会的个体人而言,自由是指他(她)希望、要求、争取的生存空间和实现个人意志的空间,这个空间包括社会的、政治的、经济的、文化及传统的等外部条件,同时,也包括个人体质、欲望、财富、世界观、价值观及理想观的表达欲望等个人因素和内在因素。

从意识形态来讲,自由分为感性的自由和理性的自由,理性的选择和感性的选择往往存在差异和冲突,因此可以说不存在绝对意义上的自由。其实人们更看重感性意义上的自由,而感性的自由更容易和外部世界发生冲突。而理性意义上的自由和对这种自由的尊重,是人类个体、群体,以至民族和国家走向文明和发展的必然的先决条件。

从在心理学上说,自由是按照自己的意愿做事,也就是人能按照自己的意愿决定自己的行为。尽管这种决定是有条件的,是受到自己本身的能力、掌握的信息、外界环境的制约等限制,但是人的意识可以自己按照各种条件的约束,自主的选择如何行为。如果这种选择是发自内心的选择,就可以说是自由了。如果是受到外界的强制和干涉,就是不自由了。而这种自由意识,就是人的基本权利。而在这种自由意识支配下,无论造成什么后果,人都会自愿承担,这就是人的如意选择和尊严。因此不管基于什么目地,凡是对自由意识的干涉,都是违反人性的邪恶行为。

从社会学上说,自由是在不侵害别人的前提下可以按照自己的意愿行为。对于与他人无关的事情,是人自己的事情,那么人有权决定自己的行为。而与他人发生关系的事情,就必须服从不侵害的原则。否则这个行为必然受到反击,至少是思想上的厌恶和不满。没有侵害他人的行为就是善行,就是自由的行为,而侵害他人的行为就是恶行,就是不自由的行为。正常的社会是鼓励善行而惩罚恶行的,并通过赏罚归正人们的思想,限制人们相互侵害的发生,保护人们行善的自由。

从法律上讲,自由就是不违法。然而实际上很复杂,因为法律有善法和恶法之分,善法是符合社会学的要求,限制侵害他人的行为的。而恶法则限制人们的行为,规定只有按照其规定的行为才是允许的。因此,在实行善法的地方,社会学的自由和法律的自由是基本一致的;而实行恶法的地方,法律则是限制自由的行恶的工具。

从政治方面看,自由是人们有权选择自己赞同的执政者,也有权不选择自己不赞同的执政者。就像《道德经》说的,执政者是要“以百姓心为心”,完全按照百姓的意愿管理国家。如果执政者不能做的时候,百姓有权更换,选择能够真正“以百姓心为心”的领导者。而现代民主制度的本质就是保护人们的政治自由,尊重人们的自由意识,维护人们行善的自由,并制止侵害他人的恶行。

另外需要说明的是,不管从哪方面说,自由的背后除了自律外,还要接受他律,而他律就是外在的道德和法律规则的约束,因此为所欲为的权力只是自由的一部分,而自律和他律则是自由的另一部分,只有两者结合在一起,才是完整的自由。其实,自由很象太极,一面是为所欲为的阳,一面是自律和他律的阴,而阴阳结合起来,形成相互转化和制约才是真正的自由。

特别需要展开来讲的是,二十世纪下半叶,以赛亚·伯林开始用“两种自由”的概念来划分自由:“消极自由”和“积极自由”。他
认为,积极自由是指人在“主动”意义上的自由,即作为主体的人做的决定和选择,均基于自身的主动意志而非任何外部力量。当一个人是自主的或自决的,那么他就处于“积极”自由的状态之中。而消极自由指的是在“被动”意义上的自由。即人在意志上不受他人的强制,而在行为上不受他人的干涉,也就是“免于强制和干涉”的状态。

而今,世界上普遍认为自由是促进人类进步最伟大的原动力之一。因为自由有权做一切无害于他人的任何事情,而自由的底线和原则是保护每一个个体的自由,所以,公民的财产和人权不应该受到侵犯,并由构成人民之间契约而起草的法律来保障,从而确保游行集会权、著作出版权、新闻知情监督权等等为基本的人权。关于国家和个人的关系,世界最主流的思潮认为早在国家出现之前的人的权利比国家的权利更为珍贵和不可剥夺。任何一个国家都没有权利去限制人民的幸福及追求幸福的权利。那种限制公民应有自由的观念,来自不合法的“君权神授”、“家天下”等旧思想的沿袭。由于不侵害他人自由的行为都应该是自由和合法的,因此,国家应该保护人民的自由,并以营建人民的幸福、保障人权为自己的责任,而这不仅是一个国家存在的合理前提,也是世界最主流的思潮。

当然,也有观点认为,西方由资产阶级组成的政治团体,和自由意志主义者认同的自由是消极自由。他们认为,积极自由实际上会去干涉他人的消极自由。因此自由的底线和原则,是保护每一个个体的消极自由,而不是去推崇积极自由。他们保护公民的私人劳动所得财产不受侵犯,非法财产可以由人民共同决定起草的法律来解决。应该保证公民人权不受侵犯,他们主张包括法西斯主义者,马克思主义者在内被看作不益于西方社会稳定的政治团体在西方的人权,游行集会权也应该得到保障。而这些人的核心思想是“人权高于主权”,也就是“爱自己就等于爱国家”,既坚持人文主义,又以人为本。

对此,西方一些在野政治团体,如当代马克思主义者,社会主义者以及纳粹主义者则不以为然,不仅批评消极自由过分强调个人的权利,也批评消极自由忽视社会权利,还批评消极自由忽视平等。他们完全倾向于积极自由,认为社会的积极干预可以在更大范围内实现平等。而在干预的过程中,个人的权益难免受到侵害,个人的自由难免被抹杀。因为权利与自由都集中在统治者的手中,所以被普遍认为是极权主义。同时,由于这些人在过去过于强调所谓的“领袖”的作用,因此导致个人崇拜泛滥,而其实质则是旧时代“皇帝”权威的复制。他们为了抵制自由观念,把自由的观念绝对化,认为绝对的自由是不存在的,所以他们否认自由的存在与意义。他们提出“自由王国”的哲学定义,指的是一种绝对的自由。而事实上,绝对的自由是不存在的,存在的是相对的自由。自由本来就以不侵害别人的自由的为前提,是有限制的和有条件的。但这种限制,并不意味着自由观念的无意义,相反,在限制之外,存在广阔的自由天地。这恰恰是需要保护的。而专制主义者,反对的就是个人的自由和这些自由的天地。由于个人的
自由必然会瓦解专制者的专制统治,以致在专制国家,自由不但往往不被统治者认可,还遭到紧紧束缚,而其意涵也受到统治者刻意扭曲。

正因为怕个人的自由会瓦解专制统治,所以,历代封建专制统治者,出于维护自身地位和利益,非但不认可自由,反而紧紧束缚自由,不仅对自由刻意歪曲,还对自由严加防范,更对自由肆意压制,致使发展赖以生存的自由沃土一直荒芜。

历史已经证明,自由不仅是人类智慧的根源,还是促进生产力发展的有力杠杆,还是促进生产关系发展的重要依托,还具有其他不可估量的功能。正如美国哈佛商学院的《管理与企业未来》一书中所阐述的那样:“在知识经济时代,财富不过是在自由价值观普及的社会里,无数个人活动的副产品。而在个人自由得到最大保障的社会,民众的智慧空前活跃,创新的东西也会不断被提出,财富作为副产品也会象火山爆发般喷涌而出。管理则没有这样的功能,管理可以聚拢现有的智慧和力量,会创造一时的强盛,但会使智慧之源枯竭,为强盛的土崩瓦解埋下伏笔,而且无一例外地都导向死亡。”

如果只看重科技与财富及其他方面发展的繁花,而忽视它们赖以生存的自由沃土,那不仅是借鉴发达国家先进发展经验屡犯的通病,也是自身发展既不健康又难以持续的根由,更是造成社会畸形发展的根本原因。仅这一点就表明,过于强调积极自由,而刻意压制消极自由,既阻碍国家发展,又牵制社会进步,因此,无论哪个国家,都有责任更有义务,尊重百姓的自由意识,维护百姓的政治自由,尤其是维护百姓的言论和结社、信仰自由。不妨反过来说,尊重百姓的自由意识,维护百姓的政治自由,尤其是维护百姓的言论和结社、信仰自由,既是国家的责任,又是国家的义务。

总之,如果说世界是社会活动的平台,那么自由则是社会活动的准则。若没有自由这片沃土,也就培植不出健康发展,也就培植不出政治文明,也就培植不出人生价值和普世价值。因此通过自由化不仅可促使国家尊重人们的自由意识,也可促使社会维护人们的政治自由,更可促使政府维护言论和结社、信仰自由,以至于不仅促进国家健康发展,也促进社会繁荣文明,更促进实现人生价值!

四、权利化

世上每一个人,都不仅享有相应的权利,也要履行相应的义务,还要尽相应的职责。如果说权利是人在相应的社会关系中应该得到的价值回报,那么义务则是人在相应的社会关系中应该进行的价值付出,而职责就是一个人在其最重要的社会关系中应该进行的价值付出。

进一步说,人类为了更好地生存与发展,人与人之间建立了各种各样的社会关系,按维系方式的不同,所有社会关系可以分为亲戚关系、朋友关系与同事关系,而按社会领域的不同,所有社会关系可以分为经济关系、政治关系和文化关系,而所有社会关系的核心内容都是价值关系或利益关系,即在所有的社会关系中,任何人一方面应该进行一定的价值付出,另一方面又应该得到一定的价值回报,而义务就是人在相应的社会关系中应该进行的价值付出,而权利则是人在相应的社会关系中应该得到的价值回报。

此外,在所有的社会关系中,任何人通常有一种最重要的社会关系,这种社会关系决定着他的根本利益,是他主要的生活来源和生存根本,而职责就是一个人在其最重要的社会关系中应该进行的价值付出。尽管权利作为现代自由主义政治及法学的核心观念,而源自于西方,但权利文化现在不但成为一种全球现象,还成为一种普世价值。

迄今为止,在各派权利理论里,自然权利理论是源远流长的经典学说。该理论认为,每个人在作为人的意义上都享有某些权利,这些权利与生俱来、不可转让、不可剥夺。而这样的权利不以现实社会里的法律为根据的,而根据的是自然法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论,自然法与实在法构成二元对应的关系,它来自人的本性,普遍适用,永恒不变。起初,自然法被作为主张自然义务的根据,后来,则更多地被作为主张自然权利的根据。尤其是经过启蒙思想家们的努力,自然权利具备了比较完整的理论形式。按照自然权利理论,自然权利出自人的本性,是本性的权利。它超越实在法而存在,既是不可剥夺的,又是不可让渡的。自然权利理论不仅为近代欧美政治革命和法制变革提供了思想基础,也为人权观念和制度置下了雄厚的根基。这一理论从一开始,就受到质疑和挑战。对自然权利理论的非难,不是简单地主张法定权利,它主要是否定自然法学的认识方法,对正当理性、永恒本性提出怀疑,早期以英国哲学家休谟和摩尔为代表,后来则主要来自伦理怀疑主义和道德相对主义。面对挑战,自然法学一方面不断地修正自我,一方面予以回击。第二次世界大战期间,德国法西斯以法制、秩序的名义犯下的残暴罪行,促使人们警醒,而让人意识到:每个人必须享有一些与身俱来的权利;而这些权利,不论现实政治如何需要、国家法律如何规定,都是不可剥夺的。

随着时代的发展,权利理论当今可以大致分为三类:一是权利的分析理论,二是权利的价值理论,三是权利的社会理论。

首先,就权利的分析理论而言,权利的分析理论旨在研究权利的概念问题,弄清法律关系里所使用的权利语词,从而使法律问题的解决更容易,也更确定。如霍菲尔德认为“权利”一词可以囊括要求、特权、权力和豁免,进而他试图通过确定这四者在法理上的相对者和相关者来弄清法律关系。又如,哈特与麦考米克之间关于意志论与利益论的争论也饶有趣味。对哈特来讲,权利是受到法律保护的选择;对麦考米克来讲,权利则是受到保护的某些利益。

其次,就权利的价值理论来说,权利的价值理论构成了最近一百多年来权利理论最光彩夺目的篇章,它接引现代最好的哲学智慧,与正义理论密切相联,也因此在较大程度上受政治立场的影响。如在自由主义阵营里,以诺齐克为代表的自由权论者和以人权的绝对神圣不可侵犯为前提,而德沃金所采纳的自由主义观点则从平等关怀和尊重个人这个前提起步。

此外,就权利的社会理论来讲,权利的社会理论是随着最近几十年来法社会学的兴起而出现的,它强调从社会阐释权利,以权利阐释社会。主要研究权利的观念、体系和保护机制产生、发展和演变的社会条件、社会过程和社会机制,同时,还把较多的注意力投向社会生活里的人们实际享有权利的状况。尽管20世纪70年代以来,关于权利的社会学分析在权利与社会发展、人权与文化等方面取得了显著成就,但迄今还未形成比较成熟的权利社会学理论。

总之,不管哪个权利理论,从根本上都必须以自然权利理论为基础,人们之所以要主张这样一种诉诸于天、诉诸于本性的权利,乃是因为现存的政治强力和秩序不能自己证明自己是正当的。不论个人如何应该服从和增进国家利益,不论个人如何依赖社会,不论个人如何生来处在社群关系里,在国家强力和社会冲突面前,每个人都必须使用道德权利概念来筑起一道防护墙,卫护自己的尊严和自由。也只有每个人都能够维护好自己作为人的最基本的尊严和自由,成为合格的、负责的道德主体,国家才会健康发展,社会才会和谐安宁,而民族才会昌盛文明。

这不仅是自然权利理论的社会功用,也是个人权利的道德基础。作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具,权利提供了一种表述实践理性要求的途径。只要自己认为是合理、正当的需求,就可以称之为“权利”。而作为其负面的结果,权利语言经常被滥用,而关于权利及其涵义的讨论也时常发生一些误解。因为权利是现代政治法律中的一个核心概念,所以无论哪个学派或学者都不可能绕过权利问题,相反,不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张,甚至确定其理论体系的原点。正因为此,在思想史上对于究竟什么是权利,有许多不同的解释。而大致说来,对权利的界定分为两类:

一类是从伦理的角度来界定权利。其中格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家强调的是伦理因素,如,格劳秀斯把权利看作“道德资格”;霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质,或者认为权利就是自由;康德、黑格尔也用“自由”来解说权利,但偏重于“意志”,而且,他们的自由概念与霍布斯的也很不相同。严格说来,康德的权利定义是不限于意志自由的,他很重视人与人的协调共存。黑格尔指出:“一般说,权利的基础是精神,它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的,所以意志既是权利的实质又是权利的目标,而权利体系则是己成现实的自由王国。”这些解释都是将权利看作人基于道德上的理由或超验根据所应该享有之物,虽然也涉及利益,如拥有某物或做某事,但并不以利益本身为基点。

另一类是从实证角度来界定权利。如,实证主义把权利置于现实的利益关系来理解,并侧重于从实在法的角度来解释权利。德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说,权利就是受到法律保护的利益,不是所有的利益都是权利,只有为法律承认和保障的利益才是权利。而功利主义者认为由社会功利规定全部的权利和义务并派生出所有的道德标准。权利的实质是普遍的功利。

尽管这两类界定包含诸多小的分别,可两者之间也有些交叉,所以,一些教科书对关于权利的界定作了许多的分类,主要有“自由说”、“意思说”、“利益说”、“法律上之力说”。由此可见,仅仅从某个特定的角度给权利下一个定义并不难,而要全面、正确的理解权利概念,关键不是权利的定义,而在于把握权利的要素。

在此简要阐述权利的五个要素:第一个要素是利益。一项权利之所以成立,是为了保护某种利益,是由于利在其中。从这个意义上说,权利是受到保护的利益,是为道德和法律所确证的利益。利益既可能是个人的,也可能是群体的、社会的;既可能是物质的,也可能是精神的;既可能是权利主体自己的,又可能是与权利主体相关的他人的。

第二个要素是主张。一种利益若无人提出对它的主张或要求,就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张,是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。

第三个要素是资格。提出利益主张要有所凭据,即要有资格提出要求。资格有两种,一是道德资格,一是法律资格。专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格,但是具有提出这种要求的道德资格,这种道德资格是近代人权思想的核心,即所谓人之作为人所应有的权利。同时,这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格,给予道德上的否定。

第四个要素是力量,它包括权威和能力。一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的,其次是从能力的意义上讲的。由法律来赋予权威的利益、主张或资格,称法律权利。人权在获得法律认可之前是道德权利,由于仅具道德权威,因此侵害它并不招致法律处罚。在获得法律确认后,人权就既是道德权利,也是法律权利,因而侵犯人权会导致法律后果。除了权威的支持外,权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。

第五个要素是自由。在许多场合,自由是权利的内容,如出版自由、人身自由。这种作为某些权利内容的自由,不属于作为权利本质属性之一的自由。因为奴役权利、监护权利并不以自由为内容,但其本身的确是权利。作为权利本质属性或构成要素的自由,通常指权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利,不受外来的干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求,那么就不是享有权利,而是履行义务。

此外,根据主体、内容、对象以及权利与义务的关系等,权利可分出许多种类,如道德权利、法定权利与习俗权利;应有权利、法定权利与实有权利;人权与公民权利;基本权利与派生权利;宪法性权利与非宪法性权利;个人权利与群体权利;私人权利与公共权利或社会权利;公法权利与私法权利;人身人格权利与财产权利;公民、政治权利与经济、社会、文化权利;行动权利与接受权利;积极权利与消极权利;有选择的权利与无选择的权利;实体权利与程序权利;有义务相对人的权利与无义务相对人的权利等等。

在此依照权利的根据,简单介绍其中的道德权利、法定权利与习俗权利。如果说道德权利由道德原理来支持,那么法定权利则由法律制度来规定,而习俗权利则是以习惯、民俗为根据。其中,把握道德权利与法定权利的关系尤为重要。一般说来,正如法律规则通常表示道德规则那样,法定权利通常可以看作道德权利在法律上的体现。例如,一个人对自己的生命、身体、贞操应该享有不被专横侵犯的权利首先是一种道德原则,然后才由法律规定,以便借助国家的强制力来
支持和保护。法律规则、法定权利通过国家意志来表现,但其背后的主要是道德原则、道德权利,而不能看作是统治者的任意安排。在不同的历史阶段,道德观念不同,法律规则和权利配置也不同。

不过,道德权利与法定权利之间的许多差别也值得注意。一个人可能享有做某事的法定权利,但做某事是不道德的;反之,一个人可能享有某种道德权利,但该权利却得不到法律的支持。因此有些权利是道德的,而非法定的;有些权利是法定的,而非道德的;有些权利则既是道德的,又是法定的。法定权利由于是由国家法律规定的,因而也可以通过立法来改变或取消,道德权利则不仅不可能为国家权力和立法所取消,而且,还是确证或批判国家权力和法定权利的根据。尽管一个处于不利境况中的人或者诉讼中的人所关心的、所需要的是法定权利,而不是宽泛的道德权利,但法定权利并不像某些现代法律理论,甚至道德理论所希望的那样能自证其身,它必须得到道德原理的支持。

其次,道德权利与法定权利的区别还体现在效力上。“甲对乙享有一项法定权利”,这意味着乙对甲负有一项可以依靠法庭来履行的义务,甲对乙享有一项由实在法所确认的要求权。所以某人享有法定权利就是享有对特定的法律个人提出要求并由法律保障实施的权利。“甲对乙享有一项道德权利”,虽然也意味着乙对甲负有某种义务,但这种义务不是必然具有法律效力的义务。如,在道德上甲有权要求乙讲真话,乙对甲负有讲真话的义务,但除了法律规定的特殊场合之外,甲无权借助国家强制力迫使乙讲真话。

再则,道德权利与法定权利的划分与法的应然与实然的区分是相适应的。深入研究两者的关系,对于理解法律的原则和规则、立法者和法官的角色和任务、以及人权等问题,都有重要意义。

尤其需要说明的是,人权与公民权利的关系与道德权利与法定权利的关系同理。人权是人之作为人所享有的权利。“人之作为人”是一个道德判断,不是一个法律判断,因此,人权在本质上是道德权利。也就是说,人权并不依赖国家的法律而存在。即便法律剥夺公民权利,也不可能剥夺人权。因为每个人之享有人权是凭据人之作为人的道德资格,而不是凭据公民资格。没有公民资格的人虽不享有公民权利,但享有人权。由于公民是一个法律概念,因此公民权利与人权的根本区别在于,公民权利是依赖主权国家的法律而存在的。当然,在当今世界政治里,绝大多数人在身份上都是归属于某一国家的公民,国家主权仍然是国际法的重要原则,因此,人权在一个国家里得到尊重和实施应主要通过对公民权利的保护。

公民权利按根据的不同,又可分为法律权利和宪法权利。法律权利是由立法机关制定的法律设定的权利,可由立法机关根据一般法律程序创设、制和废止。宪法权利乃是由制宪会议制定的宪法所创设的权利,是限制和制约国家立法机关的权利。立法机关不得侵犯此种权利。宪法权利是公民提起违宪审查的根据,是有限政府的保障,体现了公民和国家的对峙。

另外,按照权利的存在形态划分,可把权利分为应有权利、法有权利和实有权利。这一划分的意义在于揭示理想的、道德的权利对于实在法权利的指导和限定作用,尤其是揭示人们在社会生活中对权利的实际享有构成了权利的一种独立存在形态。

按照权利的种属关系和效力层次划分,可把权利分为基本权利与派生权利、宪法性权利与非宪法性权利。这一划分,对于规设权利体系,对于规制立法机关的权限,对于在处理立法和司法过程中不同权利发生冲突时,决定哪一种权利应占居优势,都有着重要意义。

按照权利主体划分,可把权利分为个人权利与群体权利、私人权利与公共权利或社会权利;而按照权利的具体内容划分,可把权利分为公法权利与私法权利、人身权利与财产权利、公民和政治权利与经济、社会和文化权利、以及实体权利与程序权利,这些划分的意义主要在于立法和教育。

根据权利与义务之间的纷繁复杂的关系,还可以作更多的分类。分类的价值,不在于叙述事实,而在于分类所支持的理论预设。在此着重阐述一下公民权利,公民权利不仅是为公民所拥有、为政府所保障的合法权利,也是宪法、法律的规定公民享有参与公共社会生活的权利。

具体地说,公民权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映,是国家对公民所承诺和维护的权利,是一种社会所认可的赋予公民个体可做或可不做的自由,包括依照宪法和法律所享有的各种政治、经济和社会权利。具有以下特征:

(1) 主体性。即作为社会主体的公民,正因为享有相应的权利而成其为公民。在这一意义上的公民权利不同于人权,主要在它以积极的政治权利(其中心是选举权和被选举权)使公民成为社会的政治主体。除此之外,其余各项是包括人权
在内的各种权利的共同特征。

(2) 社会性。即公民权利乃至权利之为权利,是由社会所认可的,而不是个人的任意主张。权利是被明文写在宪法和法律中,并由国家权力强制性维护着。

(3) 形式性。即社会和国家只承诺公民个体有相应的可做和可不做的自由,但并不保证公民个体实际地能够做什么乃至于做成什么。比如每个公民都有接受高等教育的权利,而国家维护这一权利只表现在纠正任何非法剥夺任何公民该权利的行为,并不保证每个公民都能实际地接受高等教育。

此外,根据不同的标准,可对公民权利进行不同的分类:

(1)依据公民所参与的社会关系的性质,可以划分为属于政治生活的权利
和一般民事权利。前者如各项政治和社会的自由权利、参加国家管理
的权利;后者如财产权等。

(2) 依据承担义务人的范围,可以分为绝对权和相对权。绝对权又称对世权,所要求的义务的承担者不是某一人或某一范围的确定的人,而是一切人,如物权、人身权等。而相对权,又称对人权,所要求的义务的承担者是一定的个人或某一集体,如债权、损害赔偿权等。(3) 依据权利发生的因果联系,可以划分为原权和派生权,派生权或称救济权。原权指基于法律规范之确认,不待他人侵害而已存在的权利,又称第一权利,如所有权等;而派生权指由于他人侵害原权利而发生的法律权利,也称第二权利,如因侵害物权而发生的损害赔偿请求权。(4) 依据权利间固有的相互关系,可以划分为主权利和从权利。主权利指不依附其他权利而可以独立存在的权利,如对财物的所有权;从权利指以主权利之存在为前提的权利,它的产生、变更和消灭均从属于主权利的存在,如抵押权等。

简括而言,公民权利分为四类:一是法律权利,指基本人权,大多是自由权,和法律程序性权利;二是政治权利,指公民参与政治生活的基本权利;三是社会权利,指公民维持其社会存在的基本权利;四是参与权利,公民参与市场和公共生活的基本权利。

其中,公民的基本权利不仅表明了一国公民行使个人权利、参与国家权力的正当性宪法依据,还在一国法律权利体系中居于核心地位。而所谓公民的基本权利即宪法权利,是指由宪法规定的,公民为实现自己必不可少的利益、主张或自由,从而为或不为某种行为的资格或可能性。进一步说,公民的基本权利是公民依照宪法规定在政治、人身、经济、社会、文化等方面享有的主要权利,也叫宪法权利。它是公民最主要的、也是必不可少的权利。

需要指出的是,实现权利化或维护权利虽然天经地义,可并不容易,决不是轻松的事情。这不仅要求一些人做出牺牲,也要求给政治权力的行使和个人野心的发挥设置障碍;不仅要求为个人意愿和利益与公共意愿和利益的协调创设足够的价值空间和制度空间,也要求既限制又扩展立法机关的工作范围;不仅要求限制政府行政的灵活性和自由裁量权,也要求政府既要以消极的不作为,免得侵犯公民的自由权利,又要以积极的作为,促进人和社会的全面发展,增进福利,满足公民的经济、社会和文化权利,并为自由权的保障提供稳定安全的制度保障和社会环境。可以说,维护权利过程中的每一场冲突、每一个方案、每一次努力,都不仅会拨动权利价值的敏感神经,还会付出一定的代价。

综上所述,人们之所以主张一种诉诸于天、诉诸于本性的的权利,是因为现存的政治强力和秩序不能自己证明自己是正当的。不论个人如何应该服从和增进国家利益,不论个人如何依赖社会,不论个人如何生来处在社群关系里,在国家强力和社会冲突面前,每个人都必须使用天赋权利来筑起一道防护墙,卫护自己的尊严和自由。只有每个人都能运用天赋权利,维护好自己作为人的最基本的尊严和自由,国家才会健康发展,而社会才会和谐安宁,这不仅是自然权利理论的社会功用,也是权利化唯一的途径。

五、军队国家化

除了通过宪政化,通过法治化,通过自由化,通过权利化为大同民主制度夯实根基,更需要通过军队国家化为大同民主制度打下坚实的基础。自古以来,军队不仅是一个国家、政府或联盟正规的武装力量,也是为国家、政府或联盟执行各种任务而组建的武力集团,而按其所有权可以分为私人军队、皇家军队、党卫军和国家军队。如果说军阀的军队属于私人军队,那么皇家军队则属于皇族,而党卫军则是属于政党的军队,尽管不论是私人军队,还是皇家军队和党卫军,都经常负有保卫国家的责任,可前提往往是私人、皇家和政党既控制着军队,又控制着国家,至少对控制国家有强烈的企图,以致军队就成了私人、皇家和政党控制国家的工具。

与此相反,国家军队不控制国家而属于国家,不但只听命于民选政府而不会有意识形态色彩,也不介入国内合法的政治争端,还不接受任何私人和政党的的控制,因为国家军队由全民供养,不属于特定政党及其人士拥有,而属于全国人民所拥有,既受国家的编组,又尊重军令与政令的统一,只负责保国护民,而不能成为哪个党派或个人干涉和影响国内政治的工具。

具体地说,军队是一个特殊团体,而军人是一个身分特殊的职业,不管是言论,还是行为,都受到严格的规范,而其职责在于保卫国家,在于服务全体国民,在于维护民族尊严。平时,军队要坚守行政中立为原则,尽可能避免干预政治;而战时,军人需听命国家最高领导人指挥,捍卫国家主权与领土完整及民众安全。因为军队是国家最强大的武装力量,只负责捍卫国家主权与领土完整及全国民众安全,所以不能被哪个人或哪个政党所占有,也就是说不能沦为哪个人的统治工具,不能沦为哪个政党掌控政治局势变化的工具。

由于军队给养来自国库,并非来自党库和个人;而军人服兵役属于国家行为,并非党派行为,因此军队天然属于国家,而不属于个人,即军队不得为个人私有,成为私家军队;也不属于哪个派系,即军队不得成为派系政争的筹码;也不属于地方,即军队不属于地方军阀,成为地方割据的资本;更不属于哪个政党,即军队不得为党军,任何政党不得在军队中有公开或秘密之活动;所以军队只属于国家,完全由代表国家的民主政权的机构来统帅。而通过军队国家化不仅可将本由全民出资供养的军队纳入国家管理的轨道,而且国家的宪法对军队的任何规定都可以视为这种精神的体现和对军队属于国家之事实的法律确认,即任何涉及军队的宪法都只能是军队国家化的宪法,这样,不但确保军队“公器公用”,也确保军队不属于任何党派和个人,更确保军队只服从人民通过选票选举出来的政府。

可见,军队国家化是指一个国家的军队不属于、不听命于任何政党、任何社会团体及其领导人,既不介入国内的政治生活,又在政治上保持中立,而只听命于由人民选举产生的、由法律所规定的武装部队总司令,因此,军队国家化不仅是人类文明进步的重要指标,也是民主化的重要标志,而其作用是从根本上维护民主制度的稳定与发展;而其内涵是军队由全民供养,负责保国护民,不得成为党派或私人干涉和影响国内政治的工具;而其优越性表现在:用于国防的且由全民供养的军队不仅要符合“公器公用”的原则,还不得成为内战和政治斗争的工具,更不得利用枪杆子保卫政党或捍卫政权。

此外,军队国家化的国家军队不控制国家而属于国家,而只听命于民选政府,既不介入国内合法的政治争端,也不接受任何个人和政党的控制。当今,只有民主国家的军队,才是军队国家化的国家军队,比如美国,民主党上台还是共和党上台与美国军队无关,谁被选为美国总统谁就是美军总司令,到了总统该下台的时候,军队也不会再表忠心去挽留他,一切按照宪法办事。

由于民主国家的军队属于国家,而国家主权都在人民手里,因此为了使人民主权的原则在军队管理中得到确认,法律会规定军队的最高长官只能是民选政府的领导人,而军方领导人只充当民选领导人的顾问,只执行民选领导人的决定。在民主国家里,文官统率军队不是因他是天才,而是因他是民选的代表,必须履行指挥军队的义务。即使偶尔要由军人出身的人担任国防部长,也应由法律规定担任此职的军人必须在退役多少年后才能担任此职。比如美国规定军人必在退役10年后方可担任国防部长。另一方面,在民主国家中,国家军队对服役的人员不再实行无报酬的义务兵役制,而是象各行各业一样实行有报酬的雇佣制;军队不去从事那些本职工作以外的社会活动,如修路、修桥等公共建设活动,只一心一意专注于本职业的训练和建设。军人以军事为职业,不得经商,不得从事除军事之外的其它活动。军队内部非战斗人员的文职化、实行军衔制等。再一方面,在民主国家里,由法律明文禁止任何政党和团体在军队中建立支部;军队必须与一切政党彻底脱钩,军人不得组成政党或加入任何政党。更主要的是,禁止军队干预政治,要求军队严格保持中立,无论在任何情况下都不介入国家的政治生活,这是一个国家在废除专制后确保民主健康发展的重要保障。此外,军队不支持任何政治观点和任何派别,只服从宪法和法律、服从民选的国家领导人,不服从任何政党的领导。还有,军人必须退出立法机关,不得担任议员。虽然军人作为选民有选举权,可参加投票,但军人只有在退役后才可参加政党、充当政治候选人参与竞选,才可以在政府做官,这是民主国家政治生活的一种常态。

总之,不论哪个国家,军队的政治化程度越低,发生政变的可能性就越小。比如在军队高度中立化的英美等国,军事政变的可能性为零,即使毫无军旅生涯的国家首脑,也完全不必担心军人的反叛企图,而军人不必为政见的分歧做无谓的牺牲,老百姓也免于战乱之苦,从而实现社会的稳定与国家的长治久安。因此,不管对哪个国家而言,军队国家化不仅是社会发展的现实需要,也是国家发展的根本保障,更是民主建设的基本依托。

综上所述,军队国家化不仅是人类文明进步的重要指标,也是民主化的重要标志,而其作用是从根本上维护民主制度的稳定与发展;而其内涵是军队由全民供养,负责保国护民,不得成为党派或私人干涉和影响国内政治的工具;而其优越性表现在:用于国防的且由全民供养的军队不仅要符合“公器公用”的原则,还不得成为内战和政争的工具,更不得利用枪杆子保卫政党或捍卫政权。

由于军队国家化不仅规定军队不属于任何党派和个人,而只服从人民通过选票选举出来的政府,还规定政党退出军队,军人不得干政,因此,既可防止暴力引起的非法(即非选举罢免程序)政权更迭,又表明军队国家化的军队是真正的人民子弟兵,只服从于人民的意志。而通过军队国家化不仅可将本由全民出资供养的军队纳入国家管理的轨道,而且国家的宪法对军队的任何规定都可以视为这种精神的体现和对军队属于国家之事实的法律确认,即任何涉及军队的宪法都只能是军队国家化的宪法,这样不但确保军队“公器公用”,也确保军队不属于任何党派和个人,更确保军队只服从人民通过选票选举出来的政府。